Teoria del Garantismo Penal: Luigi Ferrajoli

In: Ciencias Politicas

11 Jun

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I/ Introducción

El jurista y profesor italiano, Luigi Ferrajoli realiza una profunda crítica al estado de derecho en Italia y en países donde predominan lo que él llama “democracias avanzadas”, caracterizadas por la anomia, por leyes inadecuadas, obsoletas, relativas o limitadas para el control social, la falta de efectividad de  técnicas de garantía y por la tendencia a la concentración del poder político en pocas manos sin límites jurídicos de ningún tipo. Según este autor, esa situación ha desembocado en un estado de ilegalidad que promueve la corrupción, el arbitrio y muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido frenar. La obra “Derecho y Razón” se enmarca dentro de una teoría que se apoya en los ideales de la ética, la razón, y el humanismo, y es por ello que su análisis y estudio constituye hoy más que nunca una orientación contundente hacia el estado de derecho pleno.

Con el objetivo de coadyuvar a la transformación del estado de ilegalidad y de arbitrariedad a uno de derecho fundamentado básicamente por la búsqueda de la verdad, Ferrajoli propone en la obra citada una refundación garantista de la jurisdicción penal que permita eventualmente rehabilitar la legalidad perdida. La propuesta se basa en la fusión de tres elementos centrales: la garantía de los derechos y libertades fundamentales, la división de poderes y la democracia.

Ferrajoli arguye que el garantismo es un modelo ideal del estado de derecho que se entiende como estado liberal protector de los derechos de la libertad, y también como estado social, llamado a proteger también los derechos sociales; no obstante acepta que como modelo, es altamente susceptible a las críticas en tanto modelo idealista, complejo y a veces hasta paradójico. Es por ello que Ferrajoli desarrolla en su obra todos los elementos constitutivos de la teoría garantista, en particular el tema de la comprobación jurisdiccional de los delitos  o garantías procesales y la defiende como el mejor mecanismo para velar por los derechos fundamentales y para dar sentido y forma a la democracia.

La profundidad y detalle con los que Ferrajoli define, desarrolla y auto-observa el modelo garantista le atribuyen a este jurista, el título de precursor y principal teórico del concepto de garantismo jurídico, siendo su obra Derecho y Razón, una de las más importantes en ese ámbito.  En este ensayo, dedicaremos unas líneas al análisis de las principales críticas que hace Ferrajoli al iuspositivismo y al autoritarismo, de las que deriva la necesidad de construir y auspiciar el modelo penal garantista; al concepto de validez en el derecho penal, a una breve reseña de los lineamientos principales de la teoría general del garantismo, y al análisis de las observaciones que el modelo ha generado en el inmenso y complejo mundo del derecho.

II/ La estricta legalidad y los riesgos del positivismo jurídico

La arbitrariedad judicial es uno de los principales aspectos a los que dedica Ferrajoli muchas de sus páginas con el objeto de señalar las muy negativas consecuencias que tiene para la protección de los derechos fundamentales y la democracia. Según él, para hacer frente a esa arbitrariedad judicial y ampliar las capacidades de tutela de los derechos de las personas es necesario construir un modelo que garantice una mayor racionalidad y fiabilidad a los juicios y  limite el poder para imponer penas y castigos. [1]

Cuando Ferrajoli expresamente critica el “sustancialismo penal, el cognoscitivismo ético y el decisionismo procesal”, señala que predomina la confusión entre derecho y moral, lo cual permite discriminaciones subjetivas y abusos sobre la libertad de los ciudadanos. En los casos donde se aplica el sustancialismo y el decisionismo, no es la ley sino cualidades ontólogicas del hecho o el autor las que definen la verdad. Son los jueces los que de manera potestativa y arbitraria  identifican el delito y su pena.  Si bien es cierto que el primer elemento del convencionalismo penal se refiere a la formalidad de la ley y a la estricta legalidad puesto que nulla poena et nullum crimen sine lege y en consecuencia solo pueden ser considerados delitos sujetos a pena aquéllos señalados y definidos en las leyes, y Ferrajoli desarrolla este principio a cabalidad al hablar de estricta legalidad, más adelante realiza también una sutil crítica al reduccionismo del derecho positivo.

Señala que en el proceso judicial existe un tipo de subjetividad, basada en valoraciones o sospechas subjetivas y no en demostraciones empíricas, que acentúa la arbitrariedad y degenera en lo que él llama “juicio sin verdad”.

Cuando en el derecho penal se busca una verdad sustancial carente de límites legales, se producen juicios de valor y juicios penales potestativos que son característicos del autoritarismo. Y en los modelos autoritarios encontramos aspectos políticos y valoraciones subjetivas que predeterminan las decisiones a través de una alta discrecionalidad, lo cual desemboca en arbitrariedad descontrolada, abusos y limitaciones a la libertad.

Por el contrario, la verdad formal se apoya en la indagación procesal y la búsqueda de pruebas, es una verdad parcial sólamente probable y opinable, pero que se fundamenta en la presunción de no culpabilidad ante la duda o a falta de pruebas.

Así, la estricta legalidad que defiende el modelo garantista se convierte en un rasgo esencial de la jurisdicción penal que disminuye el riesgo de verdades sustanciales arbitrarias. Este modelo garantista exige una teoría de la verdad, de la verificabilidad y de la verificación procesal que Ferrajoli desarrolla  en esta obra. Sobre la verdad procesal, dice que existen dos verdades a identificar: la verdad fáctica que se comprueba a través de  las pruebas de un hecho ( se resuelve por vía inductiva); y la verdad jurídica, que se refiere a la comprobación de un hecho a través de la interpretación de la ley que califica como delito a un hecho determinado (se resuelve por vía deductiva).  Ahora bien, la verdad objetiva, absoluta y definitiva no existe, solo podemos encontrar verdades contingentes, aproximadas y relativas, limitadas al conocimiento que tenemos de la realidad.

De manera que, a la hora de identificar las debilidades del derecho penal, Ferrajoli reconoce la incertidumbre que se genera por el carácter probabilístico de la verdad fáctica (depende de la suficiencia de pruebas); y por el carácter opinable de la verdad jurídica (depende de la relación que establezca el juez entre un hecho y una ley); y además agrega el carácter no impersonal y no imparcial del juez, que siempre actuará condicionado a circunstancias, inclinaciones, valoraciones y emociones propias. Frente a estas debilidades, el garantismo propone un sistema de normas y reglas jurídicas sobre la obtención de la verdad dirigidas a reducir el arbitrio de los jueces y la subjetividad y a favorecer la obtención de la máxima aproximación a la verdad objetiva.

“La tarea principal de la epistemología penal garantista es la de elucidar las condiciones que permiten restringir lo mas posible estos márgenes y por tanto, basar el juicio en decisiones sobre la verdad procesal en lugar de en decisiones sobre valores de otro tipo.” [2]

El nexo entre legitimidad y verdad que asegura el garantismo penal, define la naturaleza  específica de la jurisdicción en el moderno estado de derecho.

Este nexo “representa el fundamento político de la división de poderes, de la independencia del poder judicial y de su sujeción solamente a la ley. La función judicial, y particularmente la penal, difiere conforme a ello de todas las demás funciones del estado porque es una actividad cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienes justificadas por criterios pragmáticos y subjetivos pero siempre referidos, como en cualquier otra forma de conocimiento, a la búsqueda de la verdad objetiva”. [3]

De manera magistral, Ferrajoli hace una defensa del modelo garantista evitando el absolutismo, siendo más bien flexible y atacando la ausencia de límites al poder normativo del soberano. A lo largo de su obra se muestra contrario al legalismo mecánico, que no entiende de equidad y de contexto. La propuesta se apoya en un iuspositivismo crítico, contrapuesto al iuspositivismo dogmático como señalamos más arriba, pero que pone enorme énfasis en la efectiva protección de los derechos fundamentales, más que en el simple reconocimiento de los mismos.

III/ Tesis en contra del autoritarismo

Al explicar y defender el modelo garantista, Ferrajoli ataca de manera directa los modelos autoritarios porque los define naturalmente “antigarantistas”. De esos modelos, Ferrajoli señala como elementos profundamente criticables, las posiciones moralistas que consideran el delito como un pecado o como algo inmoral, y por otra parte, las posiciones naturalistas que individualizan a la persona como delincuente y encuentran algo anormal en su conducta. Para ello, se desvaloriza el papel de la ley, y se utilizan como técnica jurídica las figuras de delito elásticas e indeterminadas que permiten una amplia gama de valoraciones subjetivas al margen de lo estricta y exclusivamente señalado por la ley.

Ferrajoli enfatiza que una garantía fundamental es el principio de estricta legalidad en virtud del cual nadie puede ser castigado más que por un hecho ya cometido y exactamente previsto por la ley como un delito. Sin embargo, al vaciar esta garantía, posiciones subjetivas privan a la hora de valorar hechos como delitos. De esta manera, siempre que se identifica a alguien como delincuente desde el punto de vista ético, naturalista o social, participamos de consideraciones y presupuestos subjetivos, no basados en supuestos previstos como delitos en la ley, y empíricamente determinables como tales. Esta crítica a la subjetividad y al arbitrio, es una crítica directa a los elementos característicos de un sistema autoritario.

IV/ Sobre la validez en el Derecho Penal

El modelo penal garantista trata de minimizar el poder y maximizar el saber judicial y la racionalidad, condicionando la validez de la decisión a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones. El modelo intenta oponerse a la arbitrariedad típica de culturas políticas autoritarias, en las que las decisiones punitivas responden a la voluntad y potestad de un juez, más que a la estricta legalidad y a la estricta jurisdiccionalidad. [4]

Para Ferrajoli, no es aceptable la injusticia, la arbitrariedad y la ineficiencia en los juicios penales puesto que ello deviene en el deterioro progresivo de todo el sistema de justicia y de derecho. De esta manera, al proponer el modelo penal garantista, se destacan las cualidades de la razón y la ética, y la defensa de los derechos fundamentales, así como la búsqueda incansable de la verdad y la justicia.

En la parte III de la obra, titulada “las razones de derecho penal”, Ferrajoli se dedica a analizar cuándo y cómo castigar, prohibir y juzgar y para ello desglosa la estructura normativa del estado de derecho, analizando por una parte los elementos que informan la legitimidad o ilegitimidad externa y los de la legitimidad o ilegitimidad interna. Al respecto señala que muchos ordenamientos han incorporado fuentes de justificación externas relativas al cuándo y al cómo del ejercicio de los poderes públicos, pero que es de suma importancia la separación clara entre los dos tipos de legitimidad. Para Ferrajoli,  se trata de la diferencia entre ley positiva y ley natural, o derecho y moral, o entre validez y justicia, que por una parte puede describirse como una conquista del pensamiento jurídico y político moderno, pero por otra, puede generar análisis ambiguos y erráticos acerca de una confusa legitimidad interna que sólo se refiere a la existencia de normas en su carácter formal y no sustancial. Mucho énfasis hace Ferrajoli en este apartado y en toda la obra, acerca de la importancia de normas que no sólo regulan las formas sino que limitan y ponderan el ejercicio del poder normativo. Esas normas superiores son vitales para la producción normativa, y dependen de un significado y contenido valorativo, no son meras formas.

“El fundamento político o externo del moderno estado de derecho esta en efecto en su función de garantía de los derechos fundamentales mediante la sanción de la anulabilidad de los actos inválidos: de las leyes, por la violación de las normas constitucionales; de los actos administrativos y decisiones judiciales, por violación de las leyes constitucionalmente válidas”. [5]

Por eso para Ferrajoli, la dicotomía ley positiva/ley natural se ha transformado en una diferencia entre ser y deber ser en el derecho, es decir, como incoherencias dentro del mismo ordenamiento jurídico positivo. Los textos constitucionales pasan a ser el referente de validez, el elemento a través del cual puede realizarse una valoración de, entre otras cosas, los principios naturales de justicia y las normas jurídicas. La validez es entendida en forma sustancial, en su contenido profundo y fundamental y no exclusivamente en términos de vigencia o de regularidad formal.

“Lo que ocurre es que entre las normas acerca de la producción de normas el moderno estado constitucional de derecho ha incluido múltiples principios ético-políticos o de justicia, que imponen valoraciones ético-políticas de las normas producidas y actúan como parámetros o criterios de legitimidad y de ilegitimidad no ya externos o iusnaturalistas, sino internos o iuspositivistas”. [6]

V/ Lineamientos de la Teoría del Garantismo

El garantismo designa una teoría que define y separa el ‘ser’ y el ‘deber ser’ en el derecho, es decir, otorga categorías distintas al ‘derecho válido’ y al ‘derecho efectivo’, contribuye a identificar claramente entre normatividad y realidad en el derecho penal. “El garantismo opera como doctrina jurídica de legitimación y sobre todo de deslegitimación interna del derecho penal, que reclama de los jueces y de los juristas una constante tensión crítica hacia las leyes vigentes a causa del punto de vista normativo del derecho válido y el punto de vista fáctico del derecho efectivo. La perspectiva garantista invita a la duda, estimula al espíritu crítico y la incertidumbre permanente sobre la validez de las leyes y sus aplicaciones”. [7]

El garantismo es una corriente jurídica que parte del reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos y de su efectiva protección y tutela. Para ello, es prioritario el reconocimiento y enunciado explicito de tales derechos fundamentales en la Constitución, y la creación de instituciones y procedimientos que permitan una efectiva protección del conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en los derechos civiles, políticos y sociales. Las “garantías” son justamente las técnicas coercitivas que permiten controlar y neutralizar el poder y el derecho ilegítimo.

Según Ferrajoli, el garantismo “consiste en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales –de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y políticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos- representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolíticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios, como los llamo Hobbes, que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancia de la democracia”. [8]

El garantismo en este sentido se apoya en la idea, intensamente explotada, de la limitación del poder político del Estado en sus funciones y facultades para garantizar los derechos fundamentales individuales. Sin embargo, esto no se traduce solamente en limitar la intervención estatal, sino también, en una actitud proactiva del poder público, para asegurar la satisfacción de ciertos derechos. El garantismo, busca proteger los derechos fundamentales no sólo de la posible extralimitación del Estado, sino también frente a ciertos poderes privados.

Cuando Ferrajoli define “estado de derecho”, señala dos sentidos diversos, por una parte, el poder conferido por la ley, y por otro lado, el poder limitado por la ley. La segunda definición, según él, se acerca al sentido que el le da al concepto de garantismo.  Recalca el aspecto sustancial o efectivo para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, porque no basta solamente el principio de mera legalidad, sino que exige que la misma ley condicione la legitimidad del ejercicio del poder por ella conferido.

Hace referencia asimismo a las diferencias entre sistema político y sistema jurídico, el primero referente a reglas sobre quien puede y sobre como se debe decidir, y el segundo referente a las reglas sobre que se debe y no se debe decidir.  Son estas ultimas las que garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos, a partir de prohibiciones a suprimir o limitar libertades y derechos y obligaciones de los poderes del Estado para que promuevan y protejan los derechos de los ciudadanos.

“La garantía de los derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica”… sin esta garantía de los derechos descritos por Ferrajoli como inviolables, inderogables, indisponibles e inalienables, la convivencia civil se mantiene frágil y vulnerable. Y en la medida que las Constituciones incorporen más derechos, de esta misma manera, aumentan las obligaciones  y deberes del Estado para garantizarlos.  Es vital aquí señalar que el progreso del estado de derecho no depende del crecimiento de las promesas, sino del desarrollo de garantías capaces de hacer tales promesas, una realidad.

El garantismo es un modelo ideal de estado de derecho, liberal y social, es decir, protector de los derechos de libertad y de los derechos sociales. Propone un iuspositivismo critico en lugar de uno dogmatico, que reconoce y “protege efectivamente” los derechos fundamentales  de los ciudadanos. Es de alli de donde el estado de derecho extrae su legitimidad. [9]

El modelo penal garantista se sustenta sobre la premisa de minimizar el poder o la autoridad arbitraria y maximizar el saber judicial, es decir, condicionar las decisiones penales a la verdad empírica  exactamente verificable, despojada de valores, motivaciones o elementos subjetivos.

Ferrajoli enfatiza que el modelo penal garantista, con su planteamiento empirista y cognoscitivista asegurado por los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, fue concebido y justificado por la filosofía jurídica ilustrada como la técnica punitiva racionalmente más idónea  -en alternativa a modelos penales decisionalistas y sustancialistas, informados por culturas políticas autoritarias- para maximizar la libertad y minimizar el arbitrio. [10]

En resumen, la propuesta garantista está constituida por los siguientes principios: primero, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad en el juicio; segundo, la limitación de la potestad punitiva y tercero, la tutela de la persona contra la arbitrariedad.

Y sus elementos son básicamente dos, las garantías penales y las garantías procesales. Para la aplicación de una pena, el juez debe calificar como delitos solo los que independientemente de sus valoraciones, están formalmente designados como tales por la ley y presupongan una pena. Ferrajoli insiste en que “el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas sino normas regulativas de la desviación punible”[11] para subrayar la importancia de relacionar comportamientos empíricos determinados con la adscripción de culpa. Deben existir sólo reglas de comportamiento que establecen una prohibición, y no leyes que califiquen a algo y mucho menos a alguien como penalmente relevante, de manera indeterminada.

Respecto a las garantías procesales y a la estricta jurisdiccionalidad, Ferrajoli señala que las hipótesis acusatorias deben ser sometidas a verificación y expuestas a refutación, es decir, que sean susceptibles de pruebas. Es vital que la justicia penal se base en la verificación empírica  y no en valoraciones, ni éticas ni morales, de situaciones o de personas. Las valoraciones no sujetas al derecho, presuponen arbitrariedad.

VI/ Conclusiones y observaciones al modelo penal garantista

Ferrajoli desarrolla con cuidado todos los elementos constitutivos de la propuesta garantista, especificando incluso los márgenes semánticos de las palabras que utiliza para su explicación. Asimismo, acepta que el modelo es básicamente idealista y con ciertas contradicciones o paradojas que le han ganado descalificación y una acerba crítica, lo cual ha resultado a su vez, en lo que él denomina antigarantismo.  Cuando Ferrajoli dedica unos capítulos a explicar el esquema epistemológico del modelo garantista, reconoce que “nunca ha sido realizado ni nunca será realizable”.[12] Y hace esta afirmación bajo el entendido de la dificultad o práctica imposibilidad de lograr la verificación absoluta de todos las situaciones legalmente punibles sin algún margen de discrecionalidad al momento de determinar algo como verdadero. La verificación de los presupuestos legales exige la interpretación, y en consecuencia, desaparece la cualidad de certidumbre y objetividad absoluta.

Es esencialmente en la actividad valorativa, interpretativa y argumentativa del juez donde inevitablemente se desarrolla el poder de calificación de los hechos, de las pruebas, de las circunstancias, de las hipótesis alternativas, etc… que van más allá de la verdad. El modelo penal garantista trata de delimitar el poder punitivo del Estado e incorporar relativa flexibilidad o atenuación de la norma en función de la interpretación o valoración que realiza el juez; pues la aplicación mecánica de la ley a cualquier hecho o circunstancia es incompatible con este modelo. Los hechos punibles son tan diversos y responden a tan variadas causas, que por más general y amplia que sea la ley, es indispensable la interpretación y argumentación del juez para aplicar la pena que mejor se corresponda con el delito.

En este modelo, la separación de la estricta legalidad es inevitable tanto como la discrecionalidad en los espacios judiciales. Por eso, Ferrajoli admite que el modelo penal garantista en su versión clásica, es ideal e irrealizable. No cabe duda que el modelo tiene per se unos elementos naturales o intrínsecos que parecen ser la esencia del problema, es decir, el margen de valoración e interpretación. De todos modos, el modelo es perfectible en la medida que se identifiquen  aspectos tales como espacios normativos de arbitrariedad que pudieran eliminarse o reducirse. Es en este punto que Ferrajoli sugiere una reconstrucción analítica de la fenomenología del juicio y a partir de allí, una refundación teórica del esquema garantista.

Sin embargo, pese a todas esas observaciones, la teoría penal garantista que propone Ferrajoli, es sin duda una muy importante contribución para la construcción y búsqueda de un estado de derecho en el que se respeta plenamente la ley, la constitución y los derechos humanos y cuya orientación es la justicia, la verdad y la democracia. Precisamente en defensa de la democracia, Ferrajoli resalta a lo largo de su obra la necesidad de proteger y mantener la división de poderes, estimular la participación popular y la verdadera representatividad, así como la preeminencia de la constitución sobre todos los poderes públicos.  Suenan las alarmas cuando observamos que estos elementos básicos, vistos a la luz de la mayoría de las democracias occidentales, parecieran estar de una u otra forma, en relativo riesgo. Por ello la propuesta de Ferrajoli es hoy, y por mucho tiempo, de absoluta vigencia, validez, y pertinencia.


[1] Ferrajoli, ob cit, pág. 34

[2] Ferrajoli, obcit. pág. 63

[3] Ferrajoli, obcit. pág. 69

[4] Ferrajoli, ob.cit., pág. 22

[5] Ferrajoli, ob.cit., pág. 355

[6] Ferrajoli, ob.cit., pág. 358

[7] Ferrajoli, ob.cit., pág. 853

[8] Ferrajoli, ob.cit., pág. 29

[9] Ferrajoli, ob.cit., pág. 16

[10] Ferrajoli, ob.cit., pág. 22

[11] Ferrajoli, ob.cit., pág. 34

[12] Ferrajoli, ob.cit., pág. 38

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